Türk Borçlar Kanunu madde 19 kapsamında düzenlenen muvazaa, sözleşmenin tarafları arasında yapılan muvazaadır. Bu madde dayanak gösterilerek dava açma yetkisi ancak sözleşmenin taraflarına verilmiştir. Muris muvazaası ise Türk Borçlar Kanununda düzenlenmemiştir. Muris muvazaasında davacı sözleşmenin tarafı değildir.

Türk Borçlar Kanununda düzenlenmemesine rağmen muris muvazaası davaları için bazı içtihatlar dayanak oluşturmaktadır.

• 04.1974 TARİHLİ, YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME HUKUK GENEL KURULU 1974/1 ESAS, 1974/2 KARAR SAYILI İLAMI

ÖZET:Bir kimsenin mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmesi halinde, saklı paysahibi olsun ya da olmasın, miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar görünürdeki satış sözleşmesinin danışıklı (muvazaalı) oduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de biçim koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabilirler.

Dava: Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla; tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malını, gerçekte bağışlamak istediği halde, Tapu Sicil Memuru önünde iradesini satış biçiminde açıkladığının gerçekleşmiş olması durumunda, saklı pay sahibi olan mirasçıların, tenkis ya da mirasta iade davası açmak haklarını kullanmayıp Borçlar Kanununun 18. maddesine dayanarak muvazaa nedeniyle tapu kaydının iptalini isteyebilip isteyemeyecekleri ve saklı pay sahibi olmayan mirasçıların da aynı davayı açmak yetkisine sahip olup olmadıkları ve miras bırakanın bu davranışının Medeni Kanunun 603. maddesinin 2. fıkrası gereğince o taşınmazı iade etmekten ayrık tutmuş bulunduğu anlamına gelip gelmediği konusunda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi’nin 22.12.1964 gün 6411 esas ve 6298 karar sayılı ve 1.10.1973 gün 528 esas 5437 karar sayılı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 4.5.1960 gün 2/24 esas ve 24 karar sayılı ve 21.2.1968 gün 2/1510 esas 99 karar sayılı kararları arasında içtihad aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığın İçtihatların Birleştirilmesi yoluyla giderilmesi gerektiği, İkinci Hukuk Dairesi Başkanı tarafından Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine Yargıtay Kanununun 20. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince Yargıtay Başkanlık Divanı işi incelemiş ve içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmesi gerektiğine karar vermiş olduğundan Yargıtay Birinci başkanığınca Yargıtay Kanununun 18. ve 19/7. maddeleri uyarınca Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 11.3.1974 günü saat 09,00’da toplanması uygun görülmüş ve böylece yapılan toplantı ve görüşmeler sonucunda İkinci Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu kararları arasında içtihad aykırılığı bulunduğuna  oybirliği ile  karar verilmiş ise de konunun esası bakımından bir görüş doğrultusunda üçte iki oy çoğunluğu elde edilemediği için Birinci Başkanlıkça, uygun görüldüğü üzere ikinci toplantı 1.4.1974 günü saat 09.00’da yapılarak konu görüşülmüştür.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararlarında; mirasçıyı miras hakkından yoksun etmek amacıyla miras bırakanın muvazaalı olarak yapmış olduğu tasarruf işlemlerinin iptalini dava etmek hakkı, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın tüm mirasçılara tanınmış ve tenkis ve mirasta iade ile ilgili hükümleri aslında geçerli tasarruflar için uygulanabileceği açıklanmıştır. Yargıtay İkinci Hukuk airesi kararlarında ise böyle bir dava hakkı tanınmamış; sadece saklı pay sahiplerinin Medeni Kanunun 507. maddesinin 4. fıkrası gereğince tenkis davası açabilecekleri ve miras bırakanın bu davranışının Medeni Kanunun 603. maddesinin 2. fıkrası gereğince o taşınmazı iade etmekten ayrık tuttuğu anlamına geldiği kabul edilmiştir. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda konu, sadece sevk edildiği olayla sınırlı olarak ele alınmıştır. Daha açık bir deyimle; tasarruf işleminin tapu sicilinden kayıtlı olan, taşınmaz malın, görünüşte satış ve gerçekte ise hibe biçiminde oluştuğu olayıyla sınırlandırılmıştır.

Görüldüğü gibi Hukuk Genel Kuruluyla İkinci Hukuk Dairesi kararları arasında temelde yer alan uyuşmazlık, dava hakkının varlığında toplanmaktadır. Bu nedenledir ki, görüşmeler sırasında muvazaa iddiasının ispatı ve ispat biçimi, İçtihadı Birleştirmenin kapsamı dışında kaldığı kabul edilmiştir.

Gerek İkinci Hukuk Dairesi Başkanlığının düşünce yazılarında, gerekse görüşmeler sırasında, Hukuk Genel Kurulu kararlarına karşı ileri sürülen görüş özetle şu gerekçelere dayanmıştır:

“a- Borçlar Kanununun 18. maddesinde yer alan akdin yorumu ve muvazaa ile Medeni Kanunun 507/4. maddesine dayanan saklı pay sahibi mirasçıya tanınmış olan tenkis davası hakkı, ayrı ayrı hukuksal müesseselerdir. Bir akitten doğan hukuk bağı, yalnız o aktin taraflarını ve onların külli haleflerini bağlar. Bir aktin tarafı olmayan kimse, başkalarının yaptığı akte dayanarak onlar arasında doğan hukuk bağının açacağı davaya dayanak yapamaz. Hal böyle olunca Borçlar Kanununun 18. maddesine göre mirasçıların muvazaa iddiasında bulunmaları olanaksızdır. Muvazaa iddiası ancak sözleşmenin tarafı olan kimse ya da külli halefi tarafından ileri sürülebilir. Bu ilkenin ayrık halleri kanunda sınırlı olarak gösterilmiştir. (Örneğin: İcra ve İflas Kanununun 277 ve Medeni Kanunun 690. maddeleri).

b- Miras hukukunun özellikleri nedeniyle Medeni Kanunun 507/4. maddesinde getirilen hüküm, özel bir hüküm niteliğini taşır. Oysaki, Borçlar Kanununun 18. maddesi hükmü, genel hüküm niteliğindedir. Özel hüküm varken genel hükme gidilemez. Bu nedenle dava hakkının varlığı, biçimi ve sınırı Medeni anunun 507/4. maddesi hükmü çevresinden çizilmek gerekir.

c- Medeni Kanunun 508. maddesinde iyi niyetli kişi; o şeyi elinden çıkarmışsa, ölüm gününde elinde kalan değer tenkise esas olur hükmü yer almıştır. Muvazaalı işlemlerde iyi niyet söz konusu olamayacağına göre 507/4. maddesinin muvazaayla ilişkisinin bulunmadığı kendiliğinden ortaya çıkar.

d- Medeni Kanunun 507/4. maddesinin dayanağı, ölenin son arzularına saygı ilkesidir. Bu tür olaylarda Borçlar Kanununun 18. maddesi hükmü gereğince dava hakkı tanındığı takdire bu ilke zedelenmiş olur.

e- Hukuk Genel Kurulu kararlarında yer alan temel gerekçe, gizli akdin biçim koşulu gerçekleşmediğinden geçersiz olduğu doğrulusunda 7.10.1953 gün 8/7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında yer alan gerekçedir. Oysa ki, gizli akit şekle bağlı olsa dahi geçerlidir. Nitekim 27.3.1957 gün ve 12/2 sayılı şuf’a ile ilgili İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu görüş benimsenmemiştir.

f- Gerçekte mirasçının bağışlamak istediği taşınmazını, Tapu Memuru önünde satmış gibi ifade eden kişinin u davranışı Medeni kanunun 603. maddesinin 2. fıkrası gereğince o taşınmazı iadeden ayrık tutmak istediği anlamına gelir.”

Borçlar Kanununun 18. maddesine dayanan muvazaa ile Medeni Kanunun 507/4. maddesine dayanan tenkis davasının ayrı ayrı hukuk müesseseleri olduğu yönünden görüşler arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Medeni Kanunun 5. maddesi hükmünce sözleşmelerin doğumuna, hükümlerine ve sükutu nedenlerine ilişkin olup Borçlar kısmında yer alan genel kuralların medeni hukukun diğer kısımlarında da uygulanması öngörülmüştür. O halde Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri arasında yer alan 18. maddenin miras hukukunda da uygulanması doğaldır.

Miras hükümleri arasında bu kuralı engelleyecek bir hükme de yer verilmemiştir. Medeni Kanunun 507/4. maddesinin miras kısmında yer alması, mirasçının Borçlar Kanununun 18. maddesine dayanan dava hakkını engelleyecek bir sonuç doğurmaz. Yukarıda değinildiği üzere, her iki maddenin ayrı ayrı hukuk müesseselerini düzenlemiş olması karşısında sorunun başka türlü düşünülmesi de olanaksızdır. O halde Borçlar Kanununun 18. maddesinin miras ile ilgili sözleşmelerde de uygulanması gerekir.

Karşı görüşte belirtildiği gibi muvazaalı satış işlemiyle miras hakkından yoksun edilen kimse külli halef olarak değil, doğrudan doğruya üçüncü kişi olarak dava açmak hakkına sahiptir. Çünkü bu üçüncü kişinin hakkı, miras bırakanla alıcı tarafından birlikte yapılan hukuk işlemiyle çiğnenmiştir. Böyle bir durumda üçüncü kişinin dava hakkının varlığı, kanunda belli konulara hasredilmemiştir. İsviçre Federal Mahkemesi de kararlı içtihatlarıyla konuyu bu doğrultuda çözüme bağlanmıştır.

Muvazaa nedeniyle satış sözleşmesi geçersiz sayılsa bile gizli hibe akdi geçerli olacağından mirasçının Borçlar Kanunu’nun 18. maddesine dayanarak açacağı davada yarar bulunmadığı ve bu nedenle bir sonuç doğurmayacağı düşüncesini de kabul etmek olanaksızdır. Gerçekten böyle bir davayı açacak kimsenin, davada yararının bulunması zorunludur. Ve ilke olarak da gizli akit geçerlidir. Ancak gizli aktin geçerli sayılabilmesi için tüm koşulların oluşmuş olması zorunludur. İçtihadı Birleştirmeye konu, tapuda kayıtlı bir taşınmaz malın muvazaalı olarak satışıdır. Böyle bir durumda gizli akdin geçerli sayılabilmesi için gizli akit, biçim koşuluna (şekil şartına) bağlı ise biçim koşulunun da gerçekleşmiş olmasında zorunluluk vardır. Aksi durumda hibe sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Çünkü Tapu Memuru önünde açıklanan irade, bir ivaz karşılığı mülkiyetin aktarılması iradesidir ki, sadece bu iradeye resmiyet verilmiştir. Satışa ilişkin resmi işlemin gizli akti de içine alacağı kabul edilemez. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararlı içtihatları ve yerli ve yabancı bilimsel hakim görüşler de bu doğrultuda yerleşmiştir. Ayrıca 7.10.1953 gün 8/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında bu temel görüş benimsenmiştir. Sonradan çıkarılan 27.3.1957 gün ve 12/2 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ise, şuf’a ile ilgilidir. Görüşmeler sırasında ileri sürüldüğü gibi bu karar, 1953 günlü İçtihadı Birleştirmenin kabul ettiği ilkeyi de bozmamıştır. Sözü edilen 27.3.1957 günlü İçtihadı Birleştirme Kararında: Şuf’a yükümlüsü taşınmaz sahibinin yaptığı satış akdinin, aslında hibe olduğunu iddia etmesi karşısında böyle bir dava hakkının bulunduğu ve ispatlandığı takdirde şuf’a hakkının varsayılamayacağı belirtilmiştir. Burada hibenin geçerliliği değil satım sözleşmesinin geçerliliği ele alınmıştır. Hiç kuşkusuz böyle bir olayda hibenin de geçerliliği ileri sürülmüş olsa, hibe sözleşmesi de geçersiz olacağından taşınmaz şuf’a yükümlüsüne geri döner ki, Şuf’a hakkı bakımından sonucun değişmeyeceği doğaldır.

Borçlar Kanununun 18. maddesine göre mirasçıya tanınacak iptal davası hakkının, Medeni Kanunun 507/4. maddesinin uygulanmasına yer bırakmayacağı doğrultusundaki düşünceleri de kabul etmek olanaksızdır. Çünkü Medeni Kanunun 507/4. maddesindeki dava hakkı, aslında geçerli işlemler için tanınmış bir dava hakkıdır. Borçlar kanununun 18. maddesine dayanan dava hakkı ise işlemin aslında geçersizliği nedenine dayanır; onun içindir ki Medeni Kanunun 508. maddesinde iyi niyetli olan ve kendisine teberruda bulunulan kimse korunmuştur.

Miras hukuku, miras bırakanın iptali mümkün ölüme bağlı tasarruflarında bile onun son arzularına değer vermemiştir. (Medeni Kanunun Md. 499 ve 500.) ölenin son arzularına saygı ilkesi ancak onun hukuka uygun tasarrufları için söz konusudur. Bu bakımdan miras hukukunda ölenin son isteklerine saygısızlık gibi bir düşünce de kabul edilemez.

Medeni Kanunun 603. maddesi hükmü de aslında geçerli tasarruflara karşı mirasçıların miras payını diğer mirasçılara karşı koruyan bir hükümdür. Geçersiz tasarruf miras payına etki yapmayacağından, mirasçının bu hükme dayanmasında bir yarar yoktur. Böyle bir tasarrufla miras bırakanın açığa vurulan iradesi de hukukça değer taşımaz.

Bu nedenlerle Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi’nin görüşünü ve o doğrultuda ileri sürülen karşı görüşleri kbul etmek olanağı bulunmamıştır.

Sonuç: Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında Tapu Sicil Memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklanmış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmaın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılarının, görünürdeki satış sözleşmesinin Borçlar Kanununun 18. maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabileceklerine ve bu dava hakkının geçerli sözleşmeler için söz konusu olan Medeni Kanunun 507. ve 603. maddelerinin sağladığı haklara etkili olmayacağına Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1.4.1974 günlü ikinci toplantısında oyçokluğuyla karar verildi.

 

• 05.1987 TARİHLİ, YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULU 1986/4 ESAS, 1987/5 KARAR SAYILI İLAMI

ÖZET: Miras bırakanın yaptığı temliki tasarruflardan zarar gören mirasçılar tenkis davası ile birlikte kademeli olarak veya tenkis davası açtıktan sonra ayrı bir dilekçe ile Borçlar Kanununun 18. maddesine, dayalı muvazaa nedeniyle iptal-tescil davası da açabileceklerlerdir.

Dava: 12.3.1985 günlü dilekçe ile, Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi’nin 26.2.1985 gün ve 1985 ve 1985/101-2246 sayılı kararı ile “tenkis davasında muvazaa davasının sonucunun beklenilmesi gerekeceği” esasının benimsendiği, Ondördüncü Hukuk Dairesi’nin 5.12.1974 gün ve 1974/2014-3521 sayılı kararında ise “tenkis davası açılmış halinde muvazaaya dayanılarak iptal istenemeyeceği, zira evvelce vazgeçilmiş bir hakkın bilahare dava konusu yapılabilmesinin hukuk prensibi olan işlem güvenliği ile bağdaşamayacağı görüşüne yer verildiği” bu suretle kararla arasında aykırılık meydana geldiği ileri sürülerek, içtihadı birleştirme yolu ile aykırılığı giderilmesi istenilmiştir.

2927 sayılı Yargıtay Kanunun 16/5 ve 45/2. maddeleri uyarınca konuyu inceleyen Birinci Başkanlık Kurulu, isteği yerinde görerek, içtihat aykırılığının, içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesine, 15.5.1986 gün ve 46 sayı ile karar verilmiştir.

Yargıtay Birinci Başkanlığı’nın 13.4.1987 gün ve 1536 sayılı yazısı ile Hukuk Genel Kurulu kararının varlığı da gözetilerek, Yargıtay İçtihadı birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda gündeme alınan konu hakkında raportör üyenin açıklamaları dinlenerek öncelikle kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı yönü tartışılmış ve “miras bırakanın yaptığı temliki tasarrufun tenkisi için dava açılması halinde sonradan bu tasarruf için muvazaaya dayalı iptal davası açılıp açılmayacağı hakkında “Hukuk Genel Kurul, Birinci ve Ondördüncü Hukuk Dairelir kararları arasında içtihat aykırılığının bulunduğunun oybirliği ile belirlenmesi üzerine, işin esasına geçilerek gereği görüşüldü:

Karar: Birinci Hukuk Dairesi kararlarında; hukuksal tasarrufun kısmen iptalini hedef tutan başka bir anlatımla tenkis isteğini kapsayan davanın açılmasının, tasarrufun tümüyle ortadan kaldırılmasını hedef tutan muvazaa davasının sonucunun beklenmesi, muvazaa davanın tenkis davası yönünden bekletici mesele oluşturacağı; birbirinden farklı dava türü olan bu isteklerin ayrı bir davaya konu olabilecekleri gibi kademeli olarak da ortaya konulabilecekleri, biri hakkında verilecek kararın diğeri için kesin hüküm oluşturmayacağı esasları benimsenmiştir.

Ondördüncü Hukuk Dairesi kararında ise; mirasçının tasarruf nisabının lehine tasarrufta bulunulanda kalmasını kabul ederek, tasarruf nisabını aştığı ölçüde tasarrufun tenkisini isteme hakkını kullanma yolunu seçmekle karşı tarafta uyandırdığı irade beyanıyla, tasarruf nisabı sınırı içinde kalan hakkından vazgeçmiş sayılacağı bu sebeple de tenkis davası açan kişinin sonradan tasarrufun geçersizliğini iddia ile tamamının iptalini isteyemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Hukuk Genel Kurulunun 16.10.1957 gün ve 50/47 sayılı kararında; davacı iptal ve tenkis isteklerinde bulunmakla, davanın terditli sayılacağı iptali gerektiren nedenlerle, tenkisi gerektiren nedenlerin farklı bulunduğu, isteğin tavzih ettirilerek hangisine dayanıldığının belirlenmesi gereğine değinilmiş; gene Hukuk Genel Kurulu’nun 8.1.1964 gün ve 15/3 sayılı kararında ise, daha önce tenkis davası açılmakla, tasarrufu kabul etme durumuna girildiği, tenkis davalarının özünde geçerli olan işlemler için açılabileceği benimsenmiştir.

Gerçekten tenkis davaları ile muvazaaya dayalı, iptal davaları ileri sürülüş biçimleri, hukuksal esaslar, kapsamları ve nihayet başta tenkis davası açan kişinin tasarrufun geçerli bulunduğunu zımnen benimsendiği düşüncesi akla gelebilirse de, kendi yararına bir hukuki sonuç elde etmek isteyen ve kapsamları farklı hukuki sonuçlar doğurabilecek birden fazla dava açma durumunda bulunan bir kimse bu davalardan birini diğerine tercihan açmaya zorlayamayacağı gibi, yasaların uygulanmasında, hakların korunması doğrultusunda hareket etme gereği karşısında bu davalardan birini açmakla, açık bir irade beyeni olmadan diğerinden feragat edildiğinin kabulü de uygun bulunmamıştır.

Bu nedenlerle miras bırakanın yaptığı temliki tasarruflardan zarar gören mirasçıların tenkis davası ile birlikte kademeli olarak veya tenkis davası açtıktan sonra ayrı bir dilekçe ile Borçlar Kanunun 18. maddesine dayalı muvazaa nedeniyle iptal-tescil davası açabileceklerinin kabulü ile içtihat aykırılığının bu suretle giderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç: Miras bırakanın yaptığı temliki tasarruflardan zarar gören mirasçıların tenkis davası ile birlikte kademeli olarak veya tenkis davası açtıktan sonra ayrı bir dilekçe ile Borçlar Kanununun 18. maddesine, dayalı muvazaa nedeniyle iptal-tesçil davası da açabileceklerine, 22.5.1987 gününde ilk toplantıda üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI (İ. TEOMAN OZANOĞLU 10. HUKUK DAİRESİ ÜYESİ)

Murisin yaptığı temliki tasarrufun tenkisi için dava açıldıktan sonra, bu tasarrufun murisin muvazaası nedeniyle iptali (sonuçta lehine temlik yapılan mirascı adına oluşturulan tapu kaydının iptali) konusunda ayrıca dava açılıp açılamayacağı, Birinici ve Ondördüncü Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu arasında içtihat uyuşmazlığına yol açtığından içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmiş ve İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda yapılan müzakereler sonunda, tenkis davasından ayrıca, tapu iptali davası da açılabileceği kararlaştırılmıştır.

Bu karara aşağıdaki nedenlerle karşıyım:

• Değişik kararlara yol açan maddi olay şudur: Muris, mirasçıdan mal kaçırma (mahfuz hisse kaidelerine bertaraf etmek) kasdiyle, bazı mallarını, sağlığında mirasçılarından birine veya üçüncü kişiye, aslında bağışladığı halde, tapuda satış göstererek temlik etmiştir.

Mahfuz hisseli öteki mirasçı, MK m. 507&4’e dayanarak, tasarrufun tenkise tabi tutulması için dava açmıştır. Sayın çoğunluğun 1.4.1974 gün ve 1974/1-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının etkesinde kalarak ve o kararın bu konuda da Büyük Genel Kurulu bağlayacağını kabul ederek, İçtihadı, Birinci Hukuk Dairesi’nin görüşü paralelinde birleştirmiştir.

Oysa; ilk önce, 1.4.1974 gün ve 1974/1-2 İçtihadı Birleştirme Kararı hatalıdır. zira bu kararda, murisin öteki mirasçısı veya üçüncü kişi ile yaptığı muvazaa ile illetli akitten dava mirasçının üçüncü kişi sıfatıyla zarar gördüğü ve bu sıfatla iptal davası açabileceği kabul edilmiştir. Halbuki, iptal davası açabileceği öngörülen kişi, üçüncü şahıs değildir. Muvazaa ile illetli akitten davacı mirasçının üçüncü kişi sıfatıyla zarar gördüğü ve bu sıfatla iptal davası açabileceği kabul edilmiştir. Halbuki, iptal davası açabileceği öngörülen kişi, üçüncü şahıs değildir. Muvazaa ile illetli aktin bir tarafını teşkil eden murisin mirasçısıdır. Bu kişi murisin sağlığında tasarrufun ve sonuçta tapunun iptali için dava açamazdı. Zira BK m. 18’e göre üçüncü kişinin muvazaa ile illetli tasarrufun iptali konusunda dava açabilmesi için dava tarihinde mevcut bir hakkı olması lazımdır ki, dava açmakta hukuki yararı sözkonusu olabilsin. Muris sağken haleflik sözkonusu olamayacağı ve müstakbel mirasçının bir miras hakkı gerçekleşmediğinden ötürü, onun üçüncü kişi sıfatıyla dava açmakta hukuki yararı yoktur. O halde, BK m. 18’e dayanarak, üçüncü kişi sıfatıyla iptal davası açamaz. Bu maddeye dayanarak dava açan üçüncü şahıslar, dava tarihinde mevcut kendi gerçekleşmiş haklarına dayanmaktadırlar. İçtihadı birleştirme kararında bu gerçek gözden kaçırılmıştır. Ancak, muvazaa ile illetli aktin tarafı muris ölüp de külli halefiyet gereği mirasçıya geçmesi gereken haktan murisi muvazaa ile illetli tasarrufun sonucu mahfuz hisseli mirasçının yoksun kalması durumu meydana çıkınca mahfuz hisse kaidelerinin bertaraf edilmiş olmasından dolayı, mirasçının miras hakkı zarar gördüğünden o zaman iptal davası açabilir. Mahfuz hisseli olmayan davalının, böyle bir dava hakkı da esasen yoktur. Ne var ki, bu takdirde de murisin sağlığında tapu iptal davası açabilecek pozisyonda olması lazımdır. Şayet muris, bu pozisyonda değil ise, muvazaa ile illetli akit ile BK m. 237 uyarınca resmi şekilde yapılmamış durumdaki bağışlama aktini, bu eksikliğine rağmen infaz etmiş yani, mamelekine dahil kimi taşınmazları, muvazaalı aktin öteki tarafı olan bağışladığı mirasçı adına tapuya tescil ettirmiş ise artık MK m. 2’ye göre, dürüstlük kuralı gereği olarak, kendiki tapu iptali davası açamayacağından dolayı bağışlanan mallardaki mülkiyet hakkı muriste kalmadığı ve terekeye dahil sayılamayacağı için, külli haleflikle mirasçıya geçmiş bir hak düşünülemeyeceği ve bu nedenle mirasçının kendi hakkından söz edilemeyeceğinden ötürü, mahfuz hisseli mirasçı da iptal davası açamaz. Diğer bir deyimle, şekil eksikliği olmasına rağmen, bağış sözleşmesi bağışlayanın kendi isteği ile yerine getirildikten sonra bağışlayan, bu şekil eksikliğine dayanarak, bağışladığını geri alamaz. Geri almak istemesi, çelişkili davranış olur ve MK m. 2’ye göre himaye edilemez. Bu nedenle, muris sağlığında geri almayı amaçlayan tapu iptali davası açarsa bu dava reddolunur. Böyle olunca da, bağışlanan şeyin mülkiyeti artık muriste kalmamış, bağışlanana geçmiş sayılır. Muriste mülkiyet kalmayınca da, murisin ölümü ile öteki mirasçıya bu konuda birşey intikal etmez. O halde, o mirasçının intikalen sahip olduğu bir mülkiyet hakkı da oluşmaz ve bunlar kendi hakkına dayanan üçüncü şahısmış gibi iptal davası açamazlar. Murisin sağlığında sahip olmadığı bir hakkı mirasçılarının kanuni halef olarak kullanmalarına olanak yoktur. Ancak Medeni Kanunun murisin tasarruf yetkisini sınırlayan ve kimi mirasçılara tanınmış mahfuz hisse haklarına dayanarak bu kanunun 507/4. maddesindeki dava haklarını kullanabilirler. 507/4. maddeye dayanan tenkis davasının mirasçı kendi mahfuz hisse hakkına dayanarak açmaktadır. Bu davayı açması için belli bir malın külli halefiyetle kendisine geçmesi gerekmez. Aksine, haleflik kuralı gereği, kendisine intikal etmesi gerekirken, murisin eylemiyle engellenen ve mülkiyeti geçmemiş bulunan malların tenkis veya iade yoluyla mahfuz hisseli mirasçı yararına geri alınması söz konusudur ve dayanağı mirasçının kanundan doğan zati mahfuz hisse hakkıdır.

Öte yandan, içtihadı birleştirme kararı mahfuz hisseleri bile bulunmaması nedeniyle tenkis davası açamayacak durumdaki mirasçıları, MK m. 18’i yanlış yorumlayarak, iptal davası yoluyla murisin tasarruflarını sınırlayabilen ve murisin terekesinden faydalanabilen bir pozisyona sokarak da Medeni Kanunun miras hukuku ilkelerini, ferdiyetçi ve irade serbestisine saygılı karakterini temelinden sarsan ve uygulanamaz hale getiren bir sonuca ulaşmaktadır.

İşte bu nedenle, mirasçının hem MK m. 507/4’e dayanan tenki, hem de BK m. 18’e göre muris muvazaasına dayalı iptal davası açabileceğini öngören 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı kararı, hatalıdır. Ve uygulamada birçok sıkıntılara yol açmıştır.

Hukukta, hatada ısrar etmemek hatayı sürdürmemek maruf bir kuraldır. Bu kural, günlük hayatta bile geçerlidir. “Kişi hatasını bilmek kadar irfan olmaz” ve “zararın neresinden dönülse kardır” atasözleriyle kurumlaşmıştır.

Öte yandan, İçtihadı Birleştirme Kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması 2797 sayılı kanun m. 45 gereğince mümkündür. Yukarıda tafsilatıyla açıklanmaya çalışılan yanılgının varlığı kabul edilerek, ilk önce 1.4.1974 gün ve 1974/1-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi için, gerekli prosedür işletilmeli ve sonucu beklenmeli ve bu bekletici sorunun hallinden sonra, işbu İçtihadı Birleştirme Kararı görüşülmeliydi.

İçtihadı Birleştirme Kararlarının “Yargıtay’ın kurullarını bağlayacağı ilkesi” katı bir biçimde yorumlanarak açıklanan yöntemin benimsenmemesi ve hatanın sürdürülmesi hukuka aykırı düşmüştür.

2-Yukarıda sözkonusu edilen olanağın yaratılmaması ve 1.4.1974 gün ve 1-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını bağlayıcılığı ilkesinin benimsenmesi halinde dahi, aşağıdaki önerilerin göz önünde tutulması uygun olacaktır.

1974 günlü İçtihadı Birleştirme’ye ve BK m. 18’e dayanarak muris muvazaası nedeniyle, murisin temliki tasarrufunun iptaline ilişkin dava açabilecek, iken, bu davayı açmayarak MK m. 507/4’e dayalı olarak murisin tasarrufunun saklı pay oranında tenkisini dava eden bir mirasçının bu davranışının yorumu konunun çözümünde önem taşımaktadır.

Bir defa ortada tek bir maddi vakıa var. O da şudur: Muris mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla bazı mallarının sağlığında diğer bir mirasçıya veya üçüncü kişiye aslında bağışladığı halde, satış göstererek temlik etmiştir. Diyelim ki satış muvazaa nedeniyle bağış şekil eksikliği yüzünden geçersizdir ve tasarruf bu nedenle Borçlar Kanunu m. 18 ve İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca iptale mahkumdur.

Bu tasarruftan, iki çeşit dava hakkı doğmaktadı ve bu davaların hukuki sebepleri değişiktir. iptal; BK m. 18, tenkis MK m. 507’ye tabidir ki davacı bu iki çeşit davadan birini seçebilir. Herhangi birisini seçebilir. Veya ikisini birlikte de açabilir. Ama bu takdirde, isteği çelişkili olur. İptal öncelik taşır. İptal vaki olunca tenkisin konusu kalmaz. Ancak davacı daha geniş kapsamlı olması ve işlemi temelinden kaldırabilecek kapasitede olması nedeniyle, tam dava niteliğinde sayılan iptal davasını açmaz ve bu davayı açmak hakkını saklı tuttuğunu bildirmez ve sadece tenkis davasını, yani saklı paya tecavüz oranında tasarrufu ortadan kaldıran ve bu nedenle kısmi dava sayılan tenkis davasını açar ise, o takdirde bu davranışından şu anlamlar çıkar:

1. A) BK m. 18’e dayanan iptal davasında murisin tasarrufu muvazaa nedeniyle geçersizdir. MK m. 507/4’e dayanan tenkis davasında ise tasarruf temelinde geçerlidir. Sağlıklıdır. Ancak saklı paya tecavüz eden kısmı tenkise tabidir. İptale mahkum bir tasarruf için, tenkis davası açılamaz ve böyle temelinden bozuk bir tasarrufun tenkisi söz konusu olmaz. İşte, şayet muris iptal ettireceği bir konuda, bu yola gitmeyerek saklı pay oranında tenkis istemiş ise, artık muvazaalı tasarrufa geçerlik tanımış olur. Muvazaa ile illetli değil, sağlıklı olduğunu kabul etmiş demektir. İşte davacının bu kabulü, yani işleme sağlık ve geçerlilik tanıması nedeniyle, tenkis davası açılabilmektedir. Böyle olunca, bu kabul iradesiyle çelişecek şekilde ve bundan dönerek, önceden geçerli sayılan tasarrufun, sonradan geçersizliği ileri sürülemez.
2. B) Muris muvazaasına dayanan iptal davası açabilecek iken, tenkis davası açan mirasçının bu davranışı, murisin muvazaalı tasarrufuna geçerlik tanımak anlamına geldikten boşka, murisin iradesine, yani taısarruf nisabını kullanma iradesine, mirasçının saygı gösterdiği ve binaenaleyh tasarruf nisabının öteki mirasçılara veya kişilere intikalini de kabul ettiği anlamına da gelir. Artık bu zımni kabulünden de dönemez. Zira Medeni Kanun, irade serbestisine önem veren, onu temel alan bir kanundur. Murisin mallarına ilişkin iradesi sadece saklı payla sınırlanmıştır. Bakiye kısım üzerinde murisi serbesti tanınmıştır. İşte, sırf tenkis isteyerek, bu kısma ilişkin serbest iradeyi, önce tenkis davası açarak, mirasçıda tanımıştır. Artık bundan dönüp, tasarrufun tümüyle iptalini istemesi, hukuk istikrara, işlemlerin güvenliği ilkesine ters düşer.
3. C) Yukarıdaki iki sebep, mirasçının davranışının, maddi hukuka ilişkin sonuçlarını oluşturur. Bir de işin usul hukukunu ilgilendiren sonucu vardır:

Tam dava niteliğindeki, yani alacağın tümüne ilişkin ve tasarrufun tümüyle iptaline yol açabilecek vasıftaki iptal davasını açabilecekken, açmayan ve fazlaya ilişkin hakkını saklı da tutmayan mirasçı, sadece tasarruf nisabını temin edebilmesi itibariyle kısmi dava niteliğindeki tenkis davasını açmakla, artık iptal davası açmak hakkından feragat etmiş sayılır. Ve usul açıdan, iptal davası açamaz. Öte yandan, önceden açılmış tenkis davasının, müddeabihin artırılması, yani kısmi davanın tam davaya dönüştürülmesi sonucunu yaratması itibariyle HUMK m. 87’ye göre islahı yoluyla iptal davasına çevrilmesi de mümkün olmaz. HUMK m. 74 uyarınca, talepte bağlılık ilkesi çevresinde tenkis davasında iptale karar vermek de olanaksızdır.

O halde, usulü açıdan da tenkis davası açmakla ve iptal davası açmak hakkını saklı tutmamakla vazgeçilmiş bulunulan iptal davasının, sonradan açılmış olması mümkün olmaz. Evvelce vazgeçilmiş bulunulan dava hakkı, sonradan kullanılamaz. Aksi görüş hukukta istikrarı ve güveni kaldırır. Hele tenkis davasındaki karar kesinleşmiş ise, durum daha çarpıcı bir hal alır. Kesin hüküm durumu da ortaya çıkar.

1. D) Bir de işin yoruma etkili sosyal yönü var: Tenkis davası açıp karar alanlar, aradan uzun yıllar geçip taşınmaz kıymetinince, iptal davası için bir zamanaşımı bulunmamasından da yararlanıp iptal davası açıyorlar. Temliki tasarruf tenkis edildiği halde, uzun süre sonra iptal davası açılması çelişkili davranış, MK m. 2’deki dürüstlük kurallarına aykırı davranış sayılmalı ve kabul edilmemelidir. Çünkü hukuk, toplumda düzeni sağlar. Bir hukuki işlemin sonuçları, uzun süre askıda bırakılamaz. Aradan bir tenkis davası da geçmiş, tasarruf tenkis edilmiş ve bu karar infaz edilmiş, murisin tasarrufunun lehtarı taşınmazı onarmış, imar etmiş ve aradan yıllar geçmiş, hatta 30-40 yıl sonra, muvazaa varmış, bu sefer tümden iptal istiyorum diye dava açması MK m. 2’ye tamamen aykırıdır. Toplumsal düzeni bozar. istikrar ve güven bırakmaz. Böyle bir sonucun İçtihadı Birleştirme yoluyla kabulü, sosyal gerekçelere de aykırı düşer.

 

Sayın çoğunluğun, bu görüşlere ters düşen bazı mülahazalarla değişik sonuca varmış bulunmasına karşıyım.

 

• 03.1990 TARİHLİ, YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULU 1989/1 ESAS, 1990/2 KARAR SAYILI İLAMI

ÖZET: Mevcut bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada haklı nedenler bulunmalıdır. İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması görüşmelerinde o kararların çıkarılması sırasında ortaya konulan düşüncelerin, gerekçelerin yeniden gündeme getirilerek tekrar bir değerlendirmenin yapılması ve sonuca gidilmesi sözkonusu değildir. Zira, İçtihadı Birleştirme Kurullarının toplanma usulleri dikkate alındığında, kurulların yeni oluşumu değerlendirme farklılıklarına yol açacağından içtihadı birleştirme kararlarının sık sık değiştirilmesi veya kaldırılması durumu ile karşılaşılacaktır ki, bunun hukukta istikrarsızlığa yol açacağı ve içtihadı birleştirme usulünün kabulündeki amaçla çelişeceği tartışma götürmeyecek kadar açık bir gerçektir. Bu nedenlerle 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine gerek yoktur.

Hukuk Genel Kurulu, bir temyiz incelemesi sırasında bakılmakta olan davada uygulanması söz konusu edilen. 1.4.1974 gün, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının salt adalet duygusu ve kamu vicdanım rahatsız edebilecek sonuçlar doğurduğu gerekçesiyle değiştirilmesi için, 8.3.1989 gününde Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’na başvurulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Birinci Başkanlığı’nın yazısı ile gündeme alınan konu, Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda ele alınarak, 16 Mart 1990 günlü toplantıda Raportör Üyenin açıklamaları dinlendikten sonra incelenip tartışılarak gereği görüşüldü:

Önce, usul sorunları üzerinde durulmuştur.

İçtihadı birleştirme müessesesi, Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanunun değişik 8. maddesinde şu şekilde yer almıştır: “Temyizin iki dairesi veya bir dairenin iki kararı arasında aynı meselede tezat ve mübayenet görüldüğü veya takarrür etmiş bir içtihadın tebdiline ihtiyaç hasıl olduğu takdirde birinci reis, tezat ve mübayenet şeklinde mütebayin ilamları ve içtihadın tebdili lüzumu halinde içtihadın tebdiline saik olan sebepleri mutazammın evrakı alakadar daire veya dairelerden celp ve telhis ve nüshalarım teksir ile içtimadan en aşağı üç gün evvel Temyiz Mahkemesi Heyeti Umumiyesi’ne tevzi ve içtima gününü tayin eder”. Bu hükümlerde yer alan “…takarrür etmiş bir içtihadın tebdiline ihtiyaç hasıl olduğu takdirde” sözlerinin, yerleşmiş bir içtihadın veya çıkarılmış bulunan bir içtihadı birleştirme kararının gerektiğinde değiştirilebileceğini amaç edindiği kuşkusuzdur.

İçtihadı birleştirme müessesesi, 1730 sayılı Yargıtay Kanununda benimsendiği gibi 2797 sayılı Yargıtay Kanununda yer almıştır. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 45. maddesi 1 ve 2. fıkralarında içtihadı birleştirme müessesesini açıkladıktan sonra 3. fıkrada, “içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır” denilmiş ve açıkça içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği esası benimsenmiş, ancak hangi hallerde değişiklik yapılabileceği konusunda bir hüküm getirilmemiştir.

Bununla beraber olarak denilebilir ki, mevcut bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada haklı nedenler bulunmalıdır. Şu husus da belirtilmelidir ki, içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması görüşmelerinde o kararların çıkarılması sırasında ortaya konulan düşüncelerin, gerekçelerin yeniden gündeme getirilerek tekrar bir değerlendirmenin yapılması ve sonuca gidilmesi sözkonusu değildir. Zira, İçtihadı Birleştirme Kurullarının toplanma usulleri dikkate alındığında, kurulların yeni oluşumu değerlendirme farklılıklarına yol açacağından içtihadı birleştirme kararlarının sık sık değiştirilmesi veya kaldırılması durumu ile karşılaşılacaktır ki, bunun hukukta istikrarsızlığa yol açacağı ve içtihadı birleştirme usulünün kabulündeki amaçla çelişeceği tartışma götürmeyecek kadar açık bir gerçektir.

O halde, bu esasların sonucu olarak yukarda da açıklandığı gibi bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada bu durumu haklı gösteren bir neden mevcut olmalıdır. Kuşkusuz haklı bir nedenin var olup olmadığı sorunu objektif bir kurala bağlanamaz, bunun her konuda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Konu; açıklanan yöntem dahilinde değerlendirilip tartışılarak, şu sonuca varılmıştır:

1) 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile, “Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun. ya da olmasın. miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıların, görünürdeki satış sözleşmesinin Borçlar Kanununun 18. maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabileceklerine ve bu dava hakkının geçerli sözleşmeler için sözkonusu olan Medeni Kanunun 507 ve 603. maddelerinin sağladığı haklara etkili olmayacağına” karar verilmiştir. Bu karar toplumun özel koşul ve gereksinimleri dikkate alınarak çıkarılmıştır. Şöyle ki, özellikle küçük kırsal bölgelerde kız çocuklarını mirastan mahrum etmek amacıyla muris, erkek çocuğu ile anlaşarak gerçekte bağışlama istediği malvarlığını, kötü niyetle satış göstermek suretiyle devir işlemini gerçekleştirmektedir. Bunun yanında eşin ölümü veya boşanma sebebiyle yeniden evlenen erkek, önceki eşinden olma çocuklarını sonraki eşin etkisiyle mirastan mahrum etmek amacıyla sonraki çocuklara gerçekte bağışlamak istediği malvarlığını satış göstermek suretiyle onlara intikal ettirmektedir. İşte, 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı esas itibariyle muvazaalı tasarruflar karşısında gerek kız çocuklarını erkek çocuklarla eşit miras hakkına kavuşturmak ve gerekse murisin çocukları arasında eşitliği sağlamak amacıyla çıkarılmış olup, bu düzenlemenin toplumun ihtiyaçlarına cevap verdiği ve hukuk önünde eşitliği sağladığı tartışma götürmeyecek kadar açıktır. Bu çözüm tarzının değiştirilmesini haklı kılacak hiç bir neden görülmemiştir.

2) 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı hukuk düzenimizde, 7.10.1953 günlü ve 8/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde açıkça yer alan ve uygulamada hiç bir rahatsızlık doğurmayan hukuki esasları benimsemiş bulunmaktadır. Şöyle ki: 7.10.1953 gün ve 8/7 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, kocanın sicilde kansı adına kayıtlı bulunan bir gayrimenkulun gerçekte kendi adına satın alınması icabettiğini, bedelinin de kendisi tarafından verildiğini, bu nedenle gayrimenkulun tapudaki kaydının adına düzeltilmesini kansına husumet yönelterek istemesi halinde, “Medeni Kanunun 634. maddesi mülkiyeti nakledecek akitlerin resmi şekilde yapılmasını amiradir. Bununla hakiki iradelerinin tam olarak telahuk ettiğini, akitlerin selahiyetli memur huzurunda beyan eylemleri kasdolunmuştur. Memur huzurunda bey’ akdi hakkında iradelerinin telahuk ettiği akitler beyan eyleseler ve fakat hakiki kasıtlarının akit yaparken hibe olduğu sabit olsa bey’ akdi batıl olur amma yerinde hibe akdi kaim olamaz; çünkü memur huzurunda hibe hakkında tarafların iradeleri telahuk eylememiştir. Bu halde tapu kaydı hali aslisine irca olunmakla iktifa olunur” yolundaki gerekçelerle de yer verilmiştir. Değiştirilmesi istenilen 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, 7.10.1953 günlü içtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde yer alan ve az önce değinilen bu hukuki görüşü benimseyerek sonuca gitmiştir. Aynı esaslar daha sonra 22.5.1987 gün ve 4/5 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile de teyit olunmuş bulunmaktadır. Artık uzun yıllar uygulana gelerek toplumun benimseyip davranışlarını ona göre belirlediği kökleşmiş ve yerleşmiş bir düzen oluşmuştur. Bazı münferit olaylarda rahatsızlık doğurduğu benimsense dahi bu denli yerleşip kararlılık kazanan bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesini haklı gösterecek bir neden bulunmamıştır. Şu husus da açıklanmalıdır ki, bir hukuk düzeninin münferit bazı olaylarda rahatsızlık doğurması o düzenin genelde değiştirilmesini de haklı gösteremez.

Bu durum karşısında, 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını haklı gösterecek bir nedenin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine yer olmadığına, 16.3.1990 günlü ilk toplantıda üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

 KARŞI OY YAZISI (YARGITAY 10. H.D. BAŞKANI TEOMAN OZANOĞLU ve YARGITAY 10. H.D. ÜYESİ RESUL ASLANKÖYLÜ)

1.4.1974 tarih ve 1974-1/2 sayılı olup, “Bir kimsenin mirasçısını, miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazı hakkında, tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmesi halinde, saklı pay sahibi olsun, ya da olmasın, miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar, görünürdeki satış sözleşmesinin danışıklı (muvazaah) olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de biçim koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabilirler.

Bu dava hakkı, geçerli sözleşmeler için sözkonusu olan Medeni Kanunun 507 ve 603. maddelerin sağladığı haklara etkili olamaz” kuralım getiren içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi için, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’na başvurulmasına Hukuk Genel Kurulu’nca 8.3.1989 tarihinde karar verilmiş ve Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun 20.4.1989 tarih ve 30 sayılı kararıyla ve Yargıtay Yasasının 45/1. maddesi uyarınca, içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi isteğinin, Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda görüşülmesi kararlaştırılmış ve 16.3.1990 günü yapılan. görüşmeler sonucunda, sayın Çoğunluk, değiştirme isteğinin reddine karar vermiş bulunmaktadır.

Bu karara, aşağıdaki nedenlerle karşıyım. Şöyle ki;

İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilebileceği Yargıtay Kanununun 45/1. maddesinde öngörülmüştür. Aslında, hukuki normlarının, zamanın gereklerine uyabilmesi, hayatın akışı ve sosyal ve toplumsal gelişime ters düşmesi, sosyal düzen ve güveni sağlayabilmesi için, ihtiyaçlar paralelinde değişmesi zorunludur. Aksinin önerilmesi, hukukta gelişmeyi önler, hukuku dondurur ve bağnazlığa yol açar. Nitekim, bu gerçeği gören yasa koyucu, içtihadı birleştirme kararlarının değişmez kararlar olmadığını, aksine, konulmasındaki prosedür uygulanarak değiştirilebileceğini açıkça benimsemiştir.

Ne var ki, değiştirme prosedürü ve imkanını açıklamakla birlikte, değiştirme nedenlerinin belirlememiştir. Doğaldır ki, içtihadı birleştirme türünden kararların değiştirilebilmesi için, değiştirmeyi gerektiren ciddi ve önemli sebepler bulunmalıdır. Bu sebepler sınırlı ve tahditli değildir. Değiştirme sebebi olarak ileri sürülen nedenin, değiştirmeyi gerektirecek ağırlıkta olması yeterlidir.

Örneğin, içtihadı birleştirme kararının gerekçesi ve bu gerekçeye bağlı olarak vardığı sonuçta önemli hukuki yanlışlıkların bulunduğu ortaya çıkmış veya getirilen çözüm, hukuka uygun olsa bile, sosyal rahatsızlık ve haksızlıklara yol açmış, hukuki istikrara ters düşmüş, uyuşmazlıkları artırmış, tarihen çok geride kalmış ve toplumsal düzen açısından tasfiyesi gerekli olayları, uzun süre sonra yemden gündeme getirme olanağı yaratarak, davranışlara güven ve uzun süre kullanılmayan hakların düşümü ve iyiniyete ters düşen hak aramaların yasaklanması ilkelerine aykırı biçimde, bu olumsuzlukların teşviki sonucunu doğurmuş, adalet duygusu ve kamu vicdanını rahatsız etmiş ise, hukukun amacı toplumda düzen, güven ve istikran sağlamak olduğuna göre, böyle bir içtihadı birleştirme kararı bu kararıkoyan kurul tarafından, konulmasındaki usul uygulanarak pekala değiştirilebilir.

Doğaldır ki, içtihadı birleştirme kararları, kararın dayandığı kanunların ilgili maddelerinin değiştirilmesi, ya da o kanun maddelerinin içtihadı birleştirme kararında yapılan yorum biçiminin geçerli olmadığım gösterecek şekilde açıklığa kavuşturulması yoluyla da doğrudan veya dolaylı olarak yürürlükten kaldırılabilir. Yasal değişiklik ile içtihadı birleştirme kararının kalkıp kalkmadığı, bu kararı uygulamak durumunda olan mahkemeler nezdinde tereddüt yaratır ve yeni içtihat farklılıklarına yol açarsa, bu farklılıkların giderilmesi için çıkarılacak içtihadı birleştirme kararı dahi, içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi sonucunu doğurabilir.

İmdi, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme kararını, 16 senelik uygulamasını da gözönünde tutarak değiştirme sebeplerinin bulunup bulunmadığı açısından değerlendirecek olursak şu sonuçlara ulaşılır;

I- Bu karar önemli hukuki yanlışlıklar içermektedir

Bir defa, kararın özetinin son cümlesinde ve gene gerekçesinde “.. .Medeni Kanun 507/4’deki dava hakkı aslında geçerli işlemler için tanınmış bir dava hakkıdır. Borçlar Kanunu m. 18’e dayanan dava hakkı ise işlemin aslında geçersizliği nedenine dayanır…” denilerek, bir genel ve özel hüküm çatışması olmadığım, muvazaa ile örtülü hibeye MK. m. 507/4’ün değil, MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 18’in ve BK. m. 11/2’nin uygulanacağı tezini savunmakta ve hibenin de geçersiz olduğu sonucuna varmaktadır.

Oysa, içtihadı birleştirme kararının konusu olan olay şudur:

Muris, mirasçıdan mal kaçırmak maksadıyla aslında bağışladığı, tapuda kayıtlı bir taşınmazını, tapuda satış gibi gösterip bağışladığı kişi adına tescil ettirmektedir.

Bu işlem, nisbi muvazaanın bir örneğidir.

Böyle bir hukuki ilişkide, iki işlem vardır. Birincisi, görünen işlem olan satış aktidir. Tapuya tescil edilmiştir. Fakat tarafların gerçek iradeleri satış olmadığı ve taraflar satış aktinde iradelerini birleştirmedikleri için bu satış akti, BK. m. 18 uyarınca muvazaa nedeniyle geçersizdir. Bu konuda doktrin. ve uygulamada bir uyuşmazlık yoktur. Ve görülüyor ki, burada MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 18 uygulanarak bu sonuca varılmaktadır.

İkincisi, bağış aktidir. Diğer bir deyimle, muvazaalı satış akti ile örtülen gizli hibe akti işbu örtülü, gizli hibe aktinin, aslında geçerli bulunduğu da tartışmasızdır. 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı Kararı da bunu böyle kabul ediyor. Zira, gerek bağışlayan muris, gerekse bağışlanan kişinin iradeleri hibe konusunda birleşmiştir. İlke olarak bu hibe geçerli bir akittir. Nitekim bu bağış, tapusuz bir taşınmaza veya menkul bir mala ilişkin bulunsa hiç bir sorun yoktur. Hibe akti geçerli olacaktır. Fakat hibe bir tapulu taşınmaza ilişkin ise, 2644 sayılı Tapu Kanunu m. 26 ve Borçlar Kanunu m. 237 uyarınca, hibe aktinin resmi şekilde yapılması arandığından, hibenin bu şekle uyulmaması nedeniyle, BK. m. 11/2 uyarınca geçerli olup olmadığı sorunu gündeme gelmektedir.

1. m. 11/2 uyarınca bağışlama akti, tapulu taşınmaza tealluk edip kanuni şekle uyulmamış olması nedeniyle geçersizdir. Yani bağış akti vardır, fakat biçim eksikliği nedeniyle geçersizdir. Demek ki, burada geçersizlik sorunu muvazaa nedeniyle değil, şekle aykırılık nedeniyle ortaya çıkmaktadır.

İşin bu noktasında, şekle aykırılık nedeniyle geçersizliğin ne anlama geldiği konusu üzerinde durmak gerekir.

1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, “… gizli aktin geçerli sayılabilmesi için gizli akit, biçim koşuluna (şekil şartına) bağlı ise, biçim koşulunun da gerçekleşmiş olmasında zorunluluk vardır. Aksi durumda hibe sözleşmesinin varlığından sözedilemez…” denilmiştir. Böylece bu kararda, şekle aykırılık nedeniyle geçersizlik konusunda yokluk görüşü kabul edilmiş olmaktadır. Açıktır ki, “Varlığından sözedilemez” demek “yok” demektir. Böylece, şekil geçerlik şartı değil, adeta aktin kuruluşuna ilişkin bir şart olarak kabul edilmiş ve kanunun öngördüğü şekilde yapılmamış bir aktin meydana gelmediği, kurulmadığı ilkesi benimsenmiş olmaktadır.

Oysa, BK. m. 11/2’deki “geçerli olmaz” sözleri, şekil şartını “kurucu unsur” olarak değil, “geçerlik unsuru” olarak kabul edilmektedir. Geçerli olmaz sözcüklerini, kurulmuş olmaz, yoktur şeklinde anlamak olanaksızdır. Bu görüş Türk Yargıtayı’nın bazı kararlarında benimsendiği klasik butlan görüşünden dahi ağır bir görüştür. Bilindiği gibi klasik butlan görüşünde, resmi şekil yoksa, işlem de yok sayılır. Diğer bir deyimle işlem vardır, fakat şekil eksikliğinin. yaptırımı olarak yok sayılmaktadır. Klasik butlan görüşünü uzun süre uygulayan İsviçre Federal Mahkemesi, bu görüşün, işlemi oluşturan. hukuki irade ile şekli karıştırdığını ve fiilen var olan iradeleri sonuçta yok sayarak yanılgıya düştüğünü farketmiş ve görüşünü yumuşatarak iki halde akte geçerlik tanımıştır. Bunlardan biri, aktin tümüyle ifa edilmesi halidir. Burada da taşınmaz tapuya bağışlanan adına tescil edilmekle akit ifa edilmiştir. Aktin tümüyle ifa edilmesi halinde, aktin geçersizliğini istemenin dürüstlük kuralına ters düşeceği, ifanın akte sağlık kazandıracağı kabul edilmiştir. Diğeri, şekil noksanlığına bilerek sebep olan kişinin, aktin butlanını ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmesidir (BGE 104-II 101, 112 II 111).

İsviçre Federal Mahkemesi’nin yukardaki hallerde aştığı butlan teorisini, Türk Yargıtay’ının bu olayda aşamamış olması bir yanılgıdır. Öte yandan bir çelişkidir. Çünkü, 30.9.1988 tarih ve 1987/2-1988/2 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, “Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan. sözleşmelerin, ifa edilmesi ve özellikle bağımsız bölümün teslimi ve alıcının da bütün borçlarını eda etmesi halinde, tapu kaydını devretmeyen satıcıya karşı alıcının cebri tescil davası açabileceğine ve hakimin MK. m. 2’ye göre bu davayı kabul edebileceği” kabul edilmiş, böylece o olayda, şeklin hiç mevcut olmamasına rağmen, MK. m. 2 ile işleme sağlık kazandırılmıştır. 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararına konu olayda ise ifa, daha değişik boyuttadır. Sadece taşınmazın teslimiyle kalmıyor, üstelik tapuda bağışlanan. adına tescil de vaki oluyor. Böyle bir ifa daha ileri, tam ve kamil anlamda bir ifadır. Burada, aynı çözümün benimsenmemesi açık bir çelişkidir.

Kaldı ki, zaman içerisinde, şekle aykırılık konusunda, “kendisine özgü geçersizlik görüşü” ortaya atılmıştır (F. Eren, Borçlar Hukuku, 1989, Shf: 358-359; Guhl-Merz-Kummer, Shf: 108; Meier-Hayoz Art.657, N. 130; Gauh/Schluep N. 456; Bucher 169, Von Büren Shf: 154; Schönenberger Jöggi N. 73, Schmidlin N. 117). Bu görüşe göre şekil eksikliğinin yaptırımı, mutlak butlan değil, kendine özgü bir geçersizliktir. Şu anlamdaki şekil eksikliği, herkes tarafından ileri sürülemez, sadece taraflar def’i olarak ileri sürebilir. Hakim re’sen gözönünde tutamaz. Aktin. sürekli olarak geçersizliğini gerektirmez. Bilerek, isteyerek ifa akte sıhhat kazandırır. Şekil kuralının amacı tarafları korumaktır. Şekil eksikliği yönünden aktin butlanı, şeklin amacına ve tarafların menfaatlerine ters düşer. Akti bilerek, isteyerek ifa eden taraf şeklin korunmasından vazgeçmiş sayılır. Akit sağlık kazanır (Merz, OR II Shf: 214; von Tuhr-Peter, Shf: 238; Volken, OR II Shf: 214; Keller, Schöbi, Shf: 25). Böylece Federal Mahkeme ifa halinde aktin geçersizliğinin ileri sürülmesini, hakkın kötüye kullanılması ilkesine göre reddederken, bu görüş şekli gayesine göre yorumlayarak sonuçta birleşmektedir.

1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararına konu olayda da, tapuda kayıtlı taşınmaz, bağışlanan adına tescil ve hatta teslim edildiğine göre, şeklin himayesinde olan. bağışlayan yani muris tarafından bağışlama aktinden doğan borç bilerek, isteyerek ve tamamen ifa edilmiştir. Artık burada, hibeyi şekil eksikliği nedeniyle yok saymak şeklin gayesine ve tarafların menfaatine aykırıdır. Öte yandan, muris sağlığında hibe aktinin şekilden geçersizliği hakkında bir dava açmazdı. Açsaydı, bu dava İsviçre Federal Mahkemesi’nin çözümüyle çelişkili davranış dürüstlük kurallarına uymama nedeniyle, MK. m. 2 uyarınca reddedilirdi.

Böyle olunca, artık geçersiz sayılmaması gereken gizli, örtülü hibe akti nedeniyle, o taşınmazda murisin bir hakkı kalmamış demektir. Tescil ve ifa vaki olmuştur. Mülkiyet hakkı bağışlanana geçmiştir. Böyle olunca, mirasçıya intikal eden bir hak yoktur ve mirasçı murisin sahip olmadığı bir hakka sahip olamaz. Bu yön, açık ve seçiktir.

O halde, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının şekil eksikliği nedeniyle, tarafların uygun iradeleriyle oluşan gizli örtülü hibeyi yok sayması ve bu yokluk yaptınmına bağlı olarak ta mülkiyetin muriste kaldığım farzederek sonuca ulaşması, yukardan beri açıklanan modern hukuki görüşlere ve uygulamalara ters düşmekte ve hukuki yanlışlığı oluşturmaktadır.

Öte yandan, bilindiği gibi Medeni Kanun, ferdiyetçi tasarruf ehliyetine, mülkiyet hakkına, murisin son. arzularına saygılı bir kanundur. bu düşünceler paralelinde bir miras sistemi kurmuştur. Buna göre, sınırlı sayıda mirasçılar mahfuz hisselidirler. Bunların da, normal miras paylarının bir kısmı mahfuzdur. Mahfuz hisseli mirasçıların, mahfuz hisseleri dışında kalan mutasevver miras paylarında ve mahfuz hisseli olmayan mirasçıların tüm miras paylarında, murisin serbest tasarruf hakkı vardır. Diğer bir deyimle, murisin tasarruf nisabına giren konularda mirasçıların korunmuş bir menfaati yoktur. Bu nedenle, gizli hibe bu tasarruf nisabına giren tapulu taşınmazlara ilişkin ise mirasçıların esasen bir dava hakları olamaz. Çünkü, kanunen korunmuş bir menfaatleri yoktur. Bu nedenle, mahfuz hisseli olmayan mirasçılar ile mahfuz hisseli mirasçıların mahfuz hisseleri ilgilendirmeyen bağışlamalara karşı, bunların böyle hallerde dava hakları bulunduğunu öngören 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı temelden hatalıdır.

Mahfuz hisseli mirasçıların, mahfuz hisselerine tecavüz teşkil eden gizli-örtülü bağışlarda, Medeni Kanunun 507/3-4 ve 499. maddelerinde mahfuz hisseli mirasçıya, tenkis ve iptal şeklinde özel dava hakları vermiştir.

İmdi, bu maddelerde tenkis ve iptali gerektiren durumlar öyle sanıldığı gibi ve anılan kararda yazıldığı gibi geçerli hukuki işlemlere ilişkin değildir. Bu işlemler dahi geçersiz işlemlerdir ki, m. 499, 507 gereğince tenkis ve iptale yol açabilmektedir. Burada, özellikle muvazaa ile örtülü bağışın örneğin, MK. m. 507/4′ deki “mahfuz hisse kaidelerini bertaraf etmek kastıyla yapıldığı aşikar olan temlikler” kapsamına girip girmediği ağırlık taşımaktadır.

Her ne kadar 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, MK. m. 507/4’ün geçerli işlemlere ilişkin olduğu, geçersiz işlemlerin ve özellikle muvazaa ile örtülü hibenin bu madde kapsamına girmediği yazılmışsa da bu sav, kanuna aykırıdır ve tamamen yanlıştır.

Muvazaa ile örtülmüş gizli, örtülü bağışların dahi, MK. m. 507/4-İsviçre’de m. 527 kapsamına girdiği ve bizdeki 1 yıllık süre İsviçre’de 5 yıl olduğundan, 5 yıl içinde yapılmış ise 3., 5 yıldan önceki zamanda yapılmışsa 4. fıkraya göre tenkise tabi olduğu, böylece bu tür bağışlar geçersiz muamelelerden olduğu halde tenkise tabi bulunduğu kabul edilmektedir (Tuor, Kommentar Zum Schweizericshen Zivilgesetzbuch, Bem m. 527, no: 10). Aynı şekilde, Escher, (Kommentar Zum Shweizerischen Zivilgesetbuch, 3. Baskı, Zürih-1959, m. 527, No: 20 ve 21)’de özetle, “..Muvazaa ile örtülmüş, gizlenmiş bağışlar da tenkise tabidir. Böyle bağışlar özellikle bir muvazaalı muamelenin arkasında bulunur… Karma bağışlarda aynı şekildedir. Bu bağışlar 5 yılın içinde yapılmışsa 3., 5 yıl öncesinde yapılmışsa 4. fıkraya göre tenkis edilir. Bu tür bağışlar geçersiz muamelelerden. olduğu halde tenkise tabidir. Mirasçı mahfuz hisseli ise m. 519 (Bizdeki m. 499)’dan yararlanabilir…” demektedir. İsviçre’de m. 527, bizdeki m. 507’nin sırf geçerli işlemlerde uygulanabileceğine, geçersiz işlemlerde uygulanamayacağına ilişkin bir mütalaaya rastlanılmamıştır. Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu (Miras Hukuku 3. baskı, shf: 402’de, “MK. m. 507/4 gereğince tenkis edilebilecek kazandırmalara gerçek bağışlamalar girdiği gibi, gizli (muvazaalı) bağışlamalarda girer…” demektedir. Prof. Gönensoy ve Birsen’de aynı kanaattedirler.

Bu durumda, MK. m. 507 ve 499 gizli bağışı da kapsayacak şekilde özel dava türlerini öngörmekte ve tam anlamıyla özel hüküm niteliğini taşımaktadır. Artık, gizli bağışa, MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 11/2’nin tatbik kabiliyeti yoktur. Çünkü, belli bir konuda özel hüküm varken genel kural uygulanmaz. Muvazaa ile örtülü gizli hibe MK. m. 507/4 kapsamına girdiğine göre, burada artık bu madde hükmü uygulanacaktır, BK. m. 11/2 uygulanamaz. Fakat, muvazaa nedeniyle geçersiz olan satış aktine, yani işlemin satış kısmına, BK. m. 18 uygulanmaktadır. Bağış kısmına BK. m. 18’in tatbik kabiliyeti esasen. yoktur. Zira, salt muvazaah satış bağışı geçersiz kılmamaktadır. Örtülü bağış geçerlidir. Sadece şekil eksikliği yönüyle eleştirilmektedir. Bu sebeplerle, örtülü hibe konusunda BK. m. 18 ve 11/2 değil, özel hüküm niteliğindeki MK. m. 507 ve 499’un uygulanması icabeder.

O halde, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, “MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 18 ve 11’in uygulanması gerekir” yollu gerekçe dahi, bir yanılgı mahsulü olup yasaya aykırıdır.

1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararındaki diğer bir yanlışlık, “..miras hakkından yoksun edilen kimse külli halef olarak değil, doğrudan doğruya üçüncü şahıs olarak dava açmak hakkına sahiptir.” denilmiş olmasıdır.

Bu gerekçedeki önemli yanlışlık şuradadır: Mirasçının, murisinin sağlığında böyle bir hakkı yoktur ve dava açamaz. Ancak murisin ölümüyle, külli haleflik gerçekleşince dava açabilir. Murisin de sağlığında böyle bir dava açma hakkı yoktur. Bu yanlışlığı sayın Kaneti, (Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Ocak-Ekim 1989, shf: 429)’da gayet açık bir şekilde izah etmektedir: “..miras bırakan, sağlığında işlemin geçersizliğini ileri sürerek tescilin çizimini isteyebilir miydi? Yanıt, olumsuz. İki yönden olumsuz. Bir değil iki işlem yerine getirilmiş, değil mi ki tescil yapılmış, artık dönüp işlemin muvazaa nedeniyle geçersizliğini ileri sürüp, terkin istemesi dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz. üstelik böyle değeri yüksek bir satış işleminin, muvazaalı olduğunun ispat edilebilmesi için yazılı delile dayanması gerekir. Yazılı sözleşmeye karşı muvazaa iddiası, yazılı delille ispatlanabilir. Şimdi mirasçıya bu hak tanınıyor. Bir hak tanınabilir mi? Mirasçı miras bırakanın halefi. Miras bırakanın hakkı ne ise, mirasçının ki de odur. Mirasçıya, miras bırakanın sahip olduğu hakların ötesinde bir hak geçmez. 1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı, mirasçıya murisin sahip olmadığı bir hakkı tanıyor. Buna katılınamaz. Saklı pay sahibi olmayan mirasçılar için durum böyledir.

Saklı paylı mirasçılar konusunda ise bu gibilere, murisin dahi dokunamayacağı haklar tanınmıştır. Bunlar murisin saklı payı zedeleyen tasarrufları karşısında üçüncü kişi durumundadır. Bunların üçüncü kişi olarak haklarım koruyan dava ise işlemin iptali davası değil, yalnızca tenkis davasıdır. Tenkis davasında da iddialarını yazılı delille ispatlamaları gerekmez…”

Aynı konuda, sayın Prof. K. Oğuzman’ın görüşü de şöyledir: “…(1.4.1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında, murisin muvazaalı satış işlemiyle miras hakkından yoksun edilen kimse, külli halef olarak değil, doğrudan doğruya üçüncü kişi olarak dava açma hakkına sahiptir) denilmiştir. Bu görüşü, yürürlükteki miras hukuku sistemiyle bağdaştırmak mümkün değildir. Zira, mahfuz hisseli olmayan mirasçının miras bırakanın tasarruflarına karşı hukuken korunan bir hakkı yoktur. Bu nedenle, onun hakkına tecavüzden kaynaklanan ve şahsına ait olan bir dava hakkından sözedilemez. Mahfuz hisseli mirasçının da mahfuz hissesine tecavüz teşkil etmeyen tasarruflar bakımından durum aynıdır. Ancak mahfuz hisseli mirasçının bu hissesinin ihlali sebebiyle açacağı tenkis davası şahsına ait bir davadır”.

Muvazaa ve şekil eksikliği sebebiyle tapunun tashihi davasını MK. m. 933 uyarınca mirasçılar külli halef olarak iktisap edip külli halef olarak açabilirler. Fakat, mahfuz hisse dışında mirasçının miras bırakanın tasarruflarına karşı korunan bir menfaati yoktur. Tapu kaydının tashihi davası, mirasçılara miras yoluyla muristen intikal eder. Mirasçı tek kişi ise bu davayı külli halef sıfatıyla açar. Birden çok kişi ise tek başına değil, hepsi birlikte, ya da mümessil marifetiyle açabilirler. Bu dava külli halef sıfatıyla açıldığından, HUMK.nun m. 290 uyarınca muvazaa şahitle ispat edilemez. Mahfuz hisseli mirasçılar murisin muvazaah temliki ile, mahfuz hisse kaidelerini bertaraf etmek istediğini ileri sürerek, MK. m. 507/4 uyarınca tenkis davası açabilir. Bu dava hakkı, mirasçının şahsına tanındığı için, mirasçı murisin muvazaalı işlemi karşısında üçüncü şahıs durumundadır. Bu nedenle, muvazaayı şahitle ispat edebilir. “Böyle bir tenkis davası karşısında hakim, tenkis yerine, muvazaa ve şekil noksanı yüzünden tapunun tashihine karar veremez”.. (Oğuzman, miras bırakanın gayrimenkule ilişkin muvazaalı işlemleri bakımından tenkis davası ve tapu kaydının tahsisi davası). 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinde “.. Muvazaa iddiasının ispatı ve ispat biçimi içtihadı birleştirme kapsamı dışında kaldığı kabul edilmiştir.” denilmiş olmasına rağmen, muvazaa ve şekil eksikliği nedeniyle açılacak tapu kaydının tashihi davasını, mirasçının külli halef olarak değil, doğrudan doğruya üçüncü kişi olarak açtığının kabulüyle, muvazaa iddiasının yazılı delil dışında tanıkla da ispatının kabul edilmiş bulunması bakımından kararda çelişki yaratıldığı gibi HUMK. m. 290 kuralına aykırı bir hukuki sonuca ulaşılmıştır. Sayın Prof. Kaneti, Oğuzman, yukarda nakledilen müaatalaalarında, sayın Prof. Postacıoğlu’da (Gayrimenkul Ferağına ilişkin Akitlerde Şekle Riayet Mecburiyeti ve Şehadatle ispat Memnuiyeti ve Hudutları) adlı yapıtlarında, bu ispat yasağına değinmiş bulunmaktadırlar.

Bizce, gayet doğru olan bu görüşlerle ters düşen ve kendi içindeki çelişki ve yanılgıyı vurgulayan bu. kabul ve ispat şekli de hatalıdır.

Muvazaa ve şekil eksikliği nedeniyle tapu kaydının tashihi davası bir zamanaşımı ve sükutu hak süresine bağlı olmadığından, işlemin yapılmasından çok sonra açılabilmektedir. Örneğin, işlem 1930 tarihinde yapılmış olsa, 1990 tarihinde, 60 yıl sonra böyle bir dava açılması içtihadı birleştirme kararına göre mümkündür.

Oysa, hukuki ilişkilerin böylesine uzun süre askıda bırakılması düzen ve istikrara aykırıdır.

Diyelim ki, muris 1930 yılında tapulu taşınmazını kendisinin layık gördüğü bir kişiye bağışladı. Bağış konusu iradeleri birleşti. Fakat, tapuda işlemi satış akti şeklinde gösterdi. Kendisinin mahfuz hisseli mirasçısı da yoktu. Aradan. 60 yıl geçti. Bu süre zarfında bağışlanan, taşınmazı imar etti, inşaat yaptı, hatta bir kısmı pek çok el değiştirdi. Mirasçı 60 yıl sonra bu temlikin. muvazaa ve şekil eksikliği nedeniyle iptalini, taşınmazın kendi adına tescilini istiyor. 1.4.1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı, buna imkan vermiştir ve ilgili Yargıtay Özel Dairesinin karardaki mantıkla bu yolda açılmış davaları kabul edip tapuyu tashih ettiğinin pek çok örneği vardır.

Oysa, modem hukukta böyle durumlar, temelde işlemin iptali gerekse bile, “Venvirkung” hak düşümü müessesesiyle tasfiye edilebilmektedir. Çok eskilerde kalmış olayların uyuşmazlık konusu yapıldığı hallerde, arada geçen uzun zaman parçası ve güven duygusu yüzünden çok uzaklarda kalmış hukuki ihlaller tasfiye edilmekte ve mevcut statükonun korunması sağlanmaktadır.

Şöyle ki, bir kimsenin hakkının ihlaline uzun süre ses çıkarmaması, ihlalin önlenmesi ve hakkının teslimi için dava açmayarak karşı tarafta bir güven yarattıktan sonra ve hele çok eskilerde, uzaklarda kalmış olaylar için örneğin, yukardaki örnekte olduğu gibi dava açmaya kalkarsa, bu hak düşmüş, hak düşümü olgusu gerçekleşmiş sayılır. Artık bu hakkı, (bilfarz bulunsa bile) dava edemez. Hak düşümü kurumu, MK. m. 2’nin özel bir uygulama biçimidir. İsviçre ve Alman hukuklarında bu kurum, hukukun her dalında uygulanarak hakkın, hak düşümüne uğradığı kabul edilip, hukuki istikrar korunmakta, hukuki karmaşa ve haksızlıklar önlenmektedir. Modem hukuk sistemlerinde, sükutu hak zamanaşımı ve hak düşümü süreleri çok kısa tutularak hukuki güvence sağlanırken 1.4.1974 tarih, 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile hemen hemen 64 seneye kadar eski defterlerin karıştırılması, çok uzaklardaki işlemlerin dava konusu yapılmasına imkan. verilmesi ve modem (hak düşümü) kurumunun öngörülmemiş bulunması da tüm hukuk anlayışına ters düşen bir yanılgıdır.

O kadar ki, 1.4.1974 tarih, 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararına, 22.5.1987 tarih ve 4/5 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının da eklenmesiyle murisin muvazaalı tasarrufuna karşı tenkis davası açılıp, yürütülüp, tenkise ilişkin ilam infaz edildikten çok sonra örneğin, 30-40 yıl sonra, bu kez, muvazaa ile örtülü hibe varmış iddiasıyla murisin tasarruf nisabına dahil olup tenkis dışı kalan kısmının ve arada geçen zamanda, taşınmazın enflasyon ve sair nedenlerle kıymetlenmesi nedeniyle taşınmazın aynının dahi elde edilmesi amacıyla tapu tashihi davası açılması mümkün kılınmıştır.

Bu konuda, sayın Prof. Dr. I. Sungurbey şu değerlendirmeyi yapmaktadır: “..1953 ve 1974 tarihli içtihadı Birleştirme Kararları aynen şu formülü uyguluyor. Satış gibi gösterilen bağış resmi şekle uyulmadığı, satış ise resmi şekilde gösterilmiş ama taraflarca istenmediği, onların gerçek amacına aykırı olduğu için batıldır. Bu nedenle tapu iptali davası açılabilir diyor.” Ben bu iki karara “La Takribüs Salate” kararları derim. Başını söylüyor, arkasını söylemiyor. Gerçeği tam yansıtmıyor. Çok isabetsiz kararlar. Sosyal komplikasyonlar doğuran sonuca yol açmıştır. Şimdi yine Teoman Ozanoğlu’nun son tevhidi içtihat kararı dolayısıyla değindikleri çok önemli bir nokta daha var. O da bizim maymuncuk diye küçümsenen MK. m. 2’deki dürüstlük kuralından çıkan çelişkili davranış ve hak düşümü (Verwirkungfrist) sorunu. Bu adam ne yapmış? Bana malı bağışlamış, satış gibi gösterilmiş, muris ifa etmiş. Aslında muris mezarından çıksa benden geri alamaz. Bu tutmuş önceden tenkis davası açmış. tenkis davasıyla bir kısmını elimden almış, ondan sonra seneler geçmiş, ben artık diyorum ki mahkum. olduk. Bu kadar güveniyorum. Artık bana karşı bir dava açmayacak diye, son tevhidi içtihat kararıyla hayır, bir dava daha açar, senin elinde ne kalmışsa geridekileri de alır. Bu vatandaşı çok güç duruma koymak, çok acı bir çorba içirtmektir. Onu, şaşırtıcı, bir süprizle karşılaştırmaktır. Onun için bu karar eski kararlara rahmet okutmuş, çok can yakıcı bir karar olmuştur.” (Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Cilt: 15, sayı: 1-4, shf: 430-431).

1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, “..İsviçre Federal Mahkemesi de kararlı içtihatları ile konuyu bu. doğrultuda çözüme bağlamıştır.” sözcükleri vardır. Bu sözcükler de hatalıdır. Eğer burada şekil eksikliğinin yaptırımına ilişin kararlar kastediliyorsa, yukarıda Federal Mahkeme’nin klasik butlan. görüşünü aşmasına ilişkin kararlar açıklanmıştı. Bu kararlar karşısında, bu sav gerçeğe aykırıdır. Bu konuda, sayın Prof. Dr. Yaşar Karayalçın, “..Kanaatimce, 1.4.1974 ve 22.5.1987 tarihli içtihadı Birleştirme Kararlarında çoğunluğun benimsediği temel görüş Türk ve İsviçre miras hukukuna aykırıdır. Nitekim, İsviçre hukukunda önceleri, tapuda satış olarak görünen, gerçekte bağış olan işlemin geçerli olmadığı, Federal Mahkeme tarafından kabul edildiği halde, bu konuda saklı payı ihlal edilmemiş mirasçılara BK. m. 18’e dayanarak dava hakkı tanıyan bir mahkeme kararı ve doktrinde bu yönde bir görüş tespit edilememiştir.” demektedir (Prof. Dr. Y. Karayalçın, Mirasçının Muvazaa Nedeniyle iptal Davası Açma Hakkı Var mıdır? Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Cilt: 15, s. 1-4, Shf: 329). (Bu yazıda özellikle shf: 334’deki von Tuhr, 335’deki Spiro ve 336. sahifedeki Postacıoğlu’nun görüşlerine ve 337’deki sonuç kısmına bakınız). Sayın Profesör, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının Türk-İsviçre miras hukukunun benimsediği esaslara ve Türk toplumunun ihtiyaçlarına aykırı bir çözüm ortaya çıkardığını, İsviçre hukukunda bu yönde bir karar ve görüş olduğunun tespit edilemediğini, bu kararın değiştirilmesi gereğini isabetle vurgulamaktadır.

Sayın Çoğunluğun, bu denli yanlışlıklar içeren bir içtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesini yazılı gerekçelerle reddedip hatayı sürdürmesine karşıyım.

II-1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının getirmiş olduğu çözüm sosyal rahatsızlıklara ve haksızlık ve istikrarsızlıklara yol açmış ve kamu vicdanım rahatsız etmiştir

Medeni Kanunun miras kitabında murise bir tasarruf nisabı tanınmıştır. Mamelekinin bu kesiminde muris dilediği gibi tasarruf eder. Buna, mahfuz hisseli olsun ya da olmasın kimse karışamaz.

Mahfuz hisseli mirasçıların saklı payları ise MK. m. 507 ve 499’daki davalarla korunmuştur. Kuşkusuz, muris saklı paylı bir mirasçısının saklı payına tecavüz etmişse, bu dava haklarıyla, bu tecavüz giderilecektir ve giderilmelidir. Fakat, bunun dışında serbestçe tasarruf edilebileceği kısımda ister mirasçılardan biri, ister bir üçüncü kişi yararına murisin tasarrufu caizdir. Hayatın akışı, kişisel ve ailevi nedenler bunu gerektirebilir. Bunun çok değişik örnekleri mahkemelere intikal etmektedir. Dul ve yatalak bir murisin 3 oğlu 1 kızı var. Oğulları murisle hiç ya da yeterli ilgilenmiyorlar. Kız çocuk yıllarca ve fedekarane yatalak murise bakıyor. Muris de bu hizmetleri ve çocuklarının durumunu değerlendirip tasarruf nisabı dahilinde kalan bir taşınmazım kızına bağışlıyor ve fakat tapuda satış gösteriyor. Kız çocuk taşınmazı imar ediyor, yıllar sonra erkek çocuklar muvazaa ile örtülü hibenin iptalini ve tapunun tashihini istiyorlar ve içtihadı birleştirme kararının çözümüne uygun olarak taşınmazı kız çocuğun elinden alıyorlar.

Şimdi, böyle bir durumun hak ve adalete, istikrar ve güven duygusuna, kamu vicdanına aykırı sosyal bir rahatsızlık yaratıcı olduğundan kuşku duyulabilir mi?

Doğaldır ki, murisin lehine tasarruf nisabını kullandığı kişi, eşi, ikinci eşi, erkek bir çocuğu veya bunların hepsinden çok kendisine ilgi duyan, hizmet eden, fedakarlıkta bulunan başka bir akrabası veya üçüncü kişi olabilir. Ama değil mi ki muris tasarrufta serbesttir, tercihini kullanmıştır, buna saygı duymak kuruları sistemin gereğidir.

Bazen de, muris ve bağışladığı ya da sattığı kişi tapu harç ve masraflarından kısmen kurtulmak, diğer bir deyimle daha az harç ve masraf ödemek amacıyla satış bedelini az göstermiş olmaktadırlar. Dun bedel, satışın bir karma hibe ve muvazaa olarak kabulünü gerektirmiş ve tapu iptal edilmiştir. Yargıtay arşivleri bu kararlarla doludur.

Bu örneklerde, murisin de karşı tarafın da bir kötü niyetleri yoktur. Bilakis muris, nefsinde adaleti gerçekleştirmek istiyor. Fedakar, insancıl ve diyerkam mirasçıyı, ya da üçüncü kişileri ötekilere kıyaslayıp ödüllendiriyor. Bundan doğal ne olabilir? Vergi kaçırma işi ise, başka kanunlarda müeyyidelere bağlanmıştır. Vergi kaçırma amacıyla satış bedelinin düşük gösterilmesi mutlaka satışın muvazaalı kabulünü gerektirebilir mi?

22.5.1987 kararının evrak müsbitesinde de bu tür uygulamaların. örnekleri vardır.

İşte, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı, murisin iradesiyle gerçekleştirdiği, aslında adil ve iyiniyetli olan pek çok tasarrufun iptalini mümkün kılarak, kamu vicdanını rahatsız etmiştir.

Nitekim, sayın Karayalçın ve Sungurbey bu kararın sosyal komplikasyonlar yarattığım isabetle vurgulamışlardır (Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Cilt: 15, Sayı: 1-4, shf: 330-337 ve 430).

İşbu fiili ve hukuki gerçeğin, sayın Çoğunluk tarafından dikkate alınmaması ve kararın değiştirilmemesine de karşıyım.

III- Gizli ve örtülü bağışın taraflarının kötüniyetli oldukları ve hileli anlaşma yaptıkları savına gelince

Örtülü gizli hibe tasarruf nisabı içerisinde ise veya mahfuz hisseli mirasçı yoksa kötüniyet hiç sözkonusu olmaz. Tasarrufun. serbest olduğu, sınırlanmadığı bir konuda, işlemin şu veya bu şekilde yapılmış olması bir kötüniyet oluşturamaz. Hilenin, yani taraflardan birinin diğerini kasıtlı aldatarak akit yapması unsuru ise hiç mevcut olmamakla, hileden dahi sözedilemez. Burada irade sakatlığı mevzubahis değildir. İradelerin oluşumunda bir sakatlık yoktur. Sorun birbirine hibe konusunda tamamen uygun olan iradelerin belli bir şekil altında yapılmamasıdır.

Mahfuz hisseli mirasçının bulunması halinde, bazı hallerde zahiri muamele yani muvazaa ile illetli satış işleminde kötüniyet olabilir. Fakat, kötüniyet asıl değildir, iyiniyet asıldır. Bu nedenle istisnaya göre kural konulamaz. Kaldı ki, başlangıçta muvazaalı işlemle iktisap edenin kötüniyetli olduğu hallerde de hakkı ihlale uğrayanın itiraz etmeden, duruma katlanarak karşı taraf için değerli bir zilyetlik durumunun doğumuna yol açması halinde ve karşı tarafın durumuna razı olduğu ve onun haklı bulunduğu intibaını uyandırması durumunda bağışlanan kişi de, sonradan da iyiniyet oluşabilir ve böyle hallerde hak düşümü gerçekleşebilir. Kaldı ki, gerçek muamelede yani hibede kötüniyet olmaz. Çünkü tarafların iradesi icap ve kabul şeklinde hibede birleşmiştir.

Sayın Çoğunluğun bu görüşlerin aksini öngörmesine de katılmıyorum.

IV- Ülkede feodal zihniyetin hakim olduğu, kız çocuklara gerek murislerinin gerek erkek kardeşlerinin eşit miras hakkı tanımadıkları, Medeni Kanunun sistemine karşı çıktıkları ve o nedenle bu muvazaalı işlemleri tercih ettikleri ikinci eşin ya da yeğen vs. akrabaların baskısıyla bu işlemlerin yapıldığı 1.4.1974 tarihli içtihadı Birleştirme Kararının, bu gibi durumları önlemek için konulduğu yollu görüşlere de katılmak mümkün değildir.

Zira, feodal bir zihniyetin. kız çocukların evlattan sayılmamasının ülke çapında yaygın olduğu görüşün hiç bir dayanağı yoktur. Murisin, baskısıyla örtülü bağış yaptığı genel bir olgu olarak sunulamaz. İstisnai olaylar genel kuralların yaratıcısı olamaz. Böyle istisnai olaylar olsa bile, Medeni Kanunda bunların çözümü için davalar ve hukuki imkanlar öngörülmüştür. MK.nun 507 ve 499 ve irade sakatlığına ilişkin dava hakları her zaman kullanılabilir.

Bütün bu hukuki imkanlar görmezden gelinerek, ütopik ihtimallerle hukuka aykırı içtihatlar tesisi yeğlenemez.

Sayın Çoğunluğun, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi isteğini reddetmiş olmasına yukarıdaki nedenlerle karşıyız.

Av. Harun Raşit Özdemir

 

İlgili metin, konuya ilişkin özet açıklamaları içermektedir. Ayrıntılı bilgi edinmek ve profesyonel yardım almak için bir avukata danışınız.