TCK Madde 216 (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Ceza Kanununun 216. maddesiyle asıl amaçlanan kamu barışını ve kamu düzenini sağlamaktır. Zira kamu tehlikeli olacak şekilde tahrik edildiğinde toplum içinde kargaşa çıkacaktır. Bu olumsuz durumun önlenmesi amacıyla konulan 216. madde ceza kanununun amacına uygundur.
TCK 216/1 “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir. Fıkrada halkın bir kesiminin diğer kesimi aleyhine tahrik edilmesi gerekliliği belirtilmektedir. Yani tahrik eden ve tahrik olunan Türkiye’de bulunan halktır. Türkiye halkının farklı ülke halkına karşı ya da farklı ülke halkının Türk halkına karşı yaptıkları tahrik eylemleri bu fıkra kapsamında değerlendirilmeyecektir.
TDK’ye göre tahrik; harekete geçirme, sevk etme, kışkırtma vb. anlamlara gelmektedir. Tahrik sayılan harekette tahrikle ulaşılmak istenen amacın belirli, açık bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir.
Ayrıca maddede suçun meydana gelmesi için “… sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından…” gibi konularda halkın kin ve düşmanlığa tahrik edilmesi gerekliliğinden bahsedilmiştir. Bu konular dışında kalan herhangi bir düşünceyle halkın tahrik edilmesi 216. maddenin kapsamında değerlendirilemez. Zira kanun maddesi kin ve düşmanlığa tahrik suçunun meydana gelmesi için halkın hangi konularda tahrik edileceği hususlarını tahdidi olarak sıralamıştır.
- Maddedeki suçun unsurlarından biri ise yapılan tahrikin aleni olması gerekliliğidir. Aleni olmayan tahrik 216. madde kapsamında değerlendirilemez.
Ayrıca suçun bir diğer unsuru, fail tarafından yapılan aleni tahrik sonucunda kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin de doğmuş olmasıdır. Tehlike somut olgulara dayalı olarak ortaya çıktıysa söz konusu suç cezalandırılacaktır.
Fail halkın bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından aşağıladığı zaman suç oluşmuş sayılır. Suçun oluşması halkın bir kesiminin şikayetine veya kendilerini aşağılanmış hissetmelerine bağlı değildir.
216/2 “Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir. Maddede asıl hareket unsuru dini değerleri aşağılamak değildir. Yine bu fıkrada belirtilen suçun ortaya çıkması için aşağılamanın aleni olarak yapılması gerekir. Aleni yapılmayan aşağılayıcı davranış bu suç kapsamında değerlendirilmez.
Aşağılama eyleminde halkın kendini aşağılanmış hissetmemesi önemli değildir. Objektif olarak o fiilin aşağılayıcı nitelikte olması suçun oluşması için yeterlidir.
Bir diğer husus bu suçun sadece kasten işlenebilmesidir. Bir tehlike suçudur ve taksirle işlenmesi söz konusu değildir.
Konuyla ilgili Yargıtay 8. Ceza Dairesi Esas: 2010/6293 Karar: 2012/21247 Tarih: 15.10.2012 sayılı kararı şu şekildedir:
“Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nun … kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik aranmakta iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun ise … tahrik eden kimse, bu nedenle … açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması halinde … cezalandırılır şeklinde düzenlenmiştir.
765 sayılı Yasanın 312. maddesinde fiilin suç olması için sadece sanık tarafından söylenmesi ve yazılması yeterli görüldüğü halde, 5237 sayılı TCK’nda belirtilen hususlar yeterli görülmeyip … bu nedenle açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması unsuru aranır hale gelmiştir. Gerçekleşen fiilin dış dünyada meydana getirdiği etki ve tepki gözetilmekte, açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması halinde fiil suç sayılmaktadır. Yasanın gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi buradaki tehlikenin somut tehlike olduğu yönünde bir kuşku bulunmamaktadır. Söz konusu suçun oluşması için kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak ortaya çıkması gerekir. Her olayda somut tehlikenin varlığı aranmalıdır.
Ayrıca, Anayasanın 25, 26 ve 90’ıncı maddeleri gereğince iç hukukumuzun bir parçası sayılan AİHS’nin 9 ve 10’uncu maddeleriyle güvence altına alınan düşünce ve ifade hürriyetinin sınırlarının aşılıp aşılmadığı yönünden de değerlendirme yapılmalıdır. T.C. Anayasasının 26 ve AİHS’nin 10. maddeleri, düşünce hürriyetinin resmi makamların müdahalesi olmadan haber veya bilgi almak veya vermek serbestliğini de kapsadığı gibi haber alma ve öğrenme özgürlüğünün özel bir şekilde önemsendiğini hatırlatmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 10. maddede garanti altına alınan ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temel taşlarından biri olduğunu, kişinin ilerleyip gelişmesinin koşullarından birini teşkil ettiğini ve bu özgürlüğün sadece zararsız sayılan haber ya da fikirler bakımından değil, aynı zamanda devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı veya endişe verici olanları da içerebileceğini, demokratik toplumun vazgeçemeyeceği açık fikirliliğin gereği olarak kabul etmiştir.
Somut olayda davaya konu köşe yazıları bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, şiddet içermediği, bu yazılar nedeniyle toplumda hiçbir tepki meydana gelmediği, açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olmadığı, bu nedenlerle de ifade özgürlüğü kapsamında olup 5237 sayılı TCK’nun 216. maddesinde tanımlanan suçun unsurlarının oluşmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.”
Bu suçlamada açık ve yakın tehlike ölçütünün gerçekleşip gerçekleşmediği, beraat ile mahkûmiyet arasındaki çizgiyi belirler. Erzurum’da ceza davalarınız için Av. Harun Raşit Özdemir ile iletişime geçebilirsiniz.
